Dünya çapında enerji tüketiminde ve dolayısıyla talebindeki artış karşısında, enerji kay- naklarının çıkarılması, kullanımı, üretimi ve tüketimi faaliyetlerinin kurallara bağlan- ması gereği ortaya çıkmış ve bu da yeni bir hukuk dalına vücut vermiştir: “Enerji Hukuku”. Dünyadaki gelişmeler çerçevesinde sürekli güncellenen/güncellenmesi gereken bir alan olan enerji hukuku, belirli düzeylerde politika, sosyal bilimler, ekonomi, coğrafya, çevre bilimleri ve mühendislik gibi disiplinleri de ilgilendirmektedir. Enerji hukuku, ay- rıca birçok hukuk dalı ile de etkileşim içindedir. Enerji hukukunun uluslararası, ulusal ve yerel düzeyde düzenlenmesi ve uygulanması da göz önüne alındığında bu durum enerji hukuku alanının oldukça karmaşık ve bu hâliyle anlaşılması zor bir alan olmasına sebep olmaktadır. Enerji hukuku düzenleme alanı ve ortaya çıkabilecek uyuşmazlıklar bakımından da sui generis bir alandır. Düzenleme alanı itibarıyla enerji kaynaklarına ilişkin sektör kanunla- rının1 yanı sıra Borçlar Kanunu, Ticaret Kanunu, Rekabetin Korunması Hakkında Kanun, Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun, Ceza Kanunu gibi birçok farklı alanlardaki dü- zenlemelerden beslenmekte ve ayrıca çeşitli yönetmelik, tebliğ ve ilgili kurum kararları ile desteklenmektedir. Enerji hukuku alanı bu yapısı nedeniyle hem kamu hukukunu hem de özel hukuku ilgilendiren uyuşmazlıklara yol açabilmektedir. Dolayısıyla bu alanda ortaya çıkan uyuşmazlıklar bazen adli yargının bazen de idari yargının görev alanına girmektedir. Enerji hukuku alanında uyuşmazlıkların yargılama yapılarak çözümünün yanı sıra al- ternatif uyuşmazlık çözüm yollarına da başvuru imkânı bulunmaktadır. Son zamanlarda alternatif uyuşmazlık çözüm yollarına özellikle de arabuluculuk yöntemine ilişkin olarak 1 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu, 4646 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanunu, 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu, 5307 sayılı Sıvılaştırılmış Petrol Gazları (LPG) Piyasası Kanunu, 5686 sayılı Jeotermal Kaynaklar ve Doğal Mineralli Sular Kanunu gibi.
ENERJİ VE MADEN HUKUKUNDA UZMAN ARABULUCULUK
16
hukukumuzda mevzuat çalışmaları ve uygulamalar yapılmaktadır. Bu durumun alternatif uyuşmazlık çözüm yolları konusunda uluslararası alanda yapılan düzenlemelerin ve bu yön- temlerin kullanılması yönündeki yönelimin bir yansıması olarak ifade edilebilir. Zira alter- natif uyuşmazlık çözüm yolları uluslararası düzeyde de teşvik edilmekte ve ön plana çıka- rılmaya çalışılmaktadır. Örneğin bu çerçevede 21.05.2008 tarihinde Avrupa Parlamentosu tarafından kabul edilen 2008/52 sayılı Direktif ile Medeni ve Ticaret Hukuku alanındaki davaların ve yine 21.05.2013 tarihli 2013/11 sayılı Direktif ile de Tüketici Hukukundan kay- naklanan uyuşmazlıkların arabuluculuk yöntemiyle çözülmesi önerilmiştir. Arabuluculuk yöntemi en fazla kabul gören alternatif uyuşmazlık çözüm yollarındandır. Bunun en büyük nedeni, taraf iradesinin en yoğun olduğu alternatif uyuşmazlık çözüm yön- teminin arabuluculuk yöntemi olmasıdır.2 Yargı sisteminin artan yükü ile baş edebilmek adı- na uzlaşmaya dayalı çözüm yöntemlerini benimseyen ülkeler, doğrudan arabuluculuk veya arabuluculuğa benzer alternatif yöntemler tercih etmektedir. Çeşitli ülkelerde arabulucuya başvuru konusunda benimsenen farklı sistemler vardır. Ülkemizde olduğu gibi bu sistemler- de asıl olan arabuluculuğun gönüllülük esasına dayalı olmasıdır. Esasen resmi ve zorunlu bir süreç olarak tarafların arabuluculuk yöntemine başvuruya zorlanması, kurumun varoluş se- bebi ile çelişir görünmektedir.3 Ancak arabuluculuğa başvurunun zorunlu tutulduğu hukuk sistemleri de bulunmaktadır. Örneğin, İtalya ve İngiltere gibi bazı ülkelerde taraflar zorunlu olarak arabuluculuk çözüm yoluna başvurmaya sevk edilmiştir.4 Belirtilen hukuk sistemlerinde arabuluculuğa başvuru zorunluluğu, uyuşmazlıkların ba- rışçıl çözümüne ve böylelikle toplumsal barışın gerçekleşmesine yardımcı olabileceği ge- rekçelerine dayanmaktadır. Zira devletlerin asli görevlerinden birisi de toplumsal barışın sağlanmasına katkı sağlamaktır. Mukayeseli hukukta kabul gören bu yaklaşımın ülkemizde de kabul edilmesi gerektiği ileri sürülmüş ve bu düşüncenin sonucu olarak da 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu (“İMK”) ile iş hukukundan doğan bazı uyuşmazlıkların çözümünde arabuluculuğa başvuru zorunlu hâle getirilmiştir. Buna ilaveten 7155 sayılı Abonelik Söz- leşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun’un 20. maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na eklenen 5/A maddesinde tica- ri uyuşmazlıklarda da arabuluculuk dava şartı olarak öngörülmüştür. Yapılan yasal düzenlemeler gereği ticari uyuşmazlıklar bakımından da arabuluculuğa başvurma zorunluluğunun getirilmesi ile enerji hukuku alanında arabuluculuğun uygula- nabilirliği daha da önem kazanmıştır. Zira enerji hukuku, kamu hukuku ve özel hukuk alan- larında pek çok uyuşmazlık konusuna sahip olup, bu hâliyle çok disiplinli (multidisipliner) bir yapıya sahiptir. Bu kapsamda enerji hukuku alanında arabuluculuğa elverişli uyuşmaz- lıkların belirlenmesi önem arz etmektedir. Çalışmada öncelikle bir alternatif uyuşmazlık 2 Ersen Perçin, Gizem; “Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yöntemlerinden Arabuluculuğun Hukuksal Düzenle- melerdeki Yeri”, MHB, 2011, C. 31, S. 2, s. 181. 3 Erdoğan, Ersin/ Erzurumlu, Nurbanu; “Hukuk Uyuşmazlıklarında Türkiye’nin Arabuluculuk Tecrübesi ve Zorunlu Arabuluculuk Taslağı”, İstanbul: SETA Yayınları, 2016, s. 35-36. 4 Özmumcu, Seda; “Karşılaştırmalı Hukuk ve Türk Hukuku Açısından Zorunlu Arabuluculuk Sistemine Ge- nel Bir Bakış̧”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C. 74, S. 2, 2016, s. 808, 812-818.
Giriş
17
çözüm yolu olarak arabuluculuk ve ülkemizdeki son durum genel hatlarıyla ele alınacaktır. Ardından enerji hukuku alanındaki- tadadi olmamak üzere-uyuşmazlık alanları tespit edi- lerek söz konusu alanlarda arabuluculuk yönteminin uygulanabilirliği değerlendirilecektir. Bu bağlamda sırasıyla elektrik piyasası, petrol piyasası, doğal gaz piyasası ve maden piyasası genel hatlarıyla ortaya konularak her bir piyasada ortaya çıkabilecek olan uyuşmazlıENERJİ VE MADEN HUKUKUNDA UZMAN ARABULUCULUK
20
II. ALTERNATİF UYUŞMAZLIK ÇÖZÜM YOLU OLARAK ARABULUCULUK Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinden biri olan arabuluculuk, 07.06.2012 tarih- li ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun (“HUAK) 2’nci mad- desinde “Sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini ken- dilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması hâlinde çözüm önerisi de getirebilen, uz- manlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve ihtiyari olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemi” şeklinde tanımlanmaktadır. Arabuluculuk yöntemi, zaman içerisinde farklı toplumlarda ve kültürlerde çeşitli uyuş- mazlık türleri için kullanılmaya başlanmış, arabulucular değişen uyuşmazlık türlerine yö- nelik olarak farklı yöntemler geliştirmişler ve sonuç olarak arabuluculuk doktrinde çeşitli şekillerde ele alınmıştır. Arabuluculuk faaliyetinin kullanım çeşitliliğinden dolayı bir takım yasal düzenlemeler yapılmak zorunda kalınmıştır. Böylelikle ülkelerin hukuki yapısıyla değişen birbirinden farklı arabuluculuk türleri oluşmuştur. Zorunlu arabuluculuk türü de arabuluculuk sürecine başvurunun niteliğine göre yapılan ayrım sonucu ortaya çıkmıştır. Arabuluculuğa başvuru genel olarak tarafların iradesine dayanmakla birlikte bazı hukuk sistemlerinde arabuluculuğa başvuru zorunluluğu bulunmaktadır. Hukuk düzenimizde ilk olarak uygulama alanı bulan ihtiyari arabuluculuk olmakla birlik- te, son dönemlerde yapılan yasal düzenlemeler ile bir dava şartı olarak arabuluculuğa baş- vurma zorunluluğu, kanuni ifadesi ile dava şartı olarak arabuluculuk yöntemi getirilmiştir. 6325 sayılı Kanun’un 13’üncü maddesi gereğince taraflar dava açılmadan önce veya davanın görülmesi sırasında arabulucuya başvurma konusunda anlaşabilirler. Bu düzenle- mede arabuluculuğa başvurunun tarafların iradesine bağlı olduğu ve iradenin dava açılma- dan önce açıklanabileceği gibi dava açıldıktan sonra da açıklanabileceği belirtilmiştir. Bu noktada tarafların karşılıklı iradelerinin uyuşması ile arabuluculuk sözleşmesi kurulmakta olup uyuşmazlığın çözümünde arabuluculuğa başvuru bu sözleşme gereğince ihtiyari olarak yapılmaktadır. Ayrıca 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (“HMK”) m.137 gereğince mahkemenin de tarafları arabulucuya başvurmak konusunda aydınlatıp, teşvik etme yü- kümlülüğü bulunmaktadır. Arabuluculuğa başvurma zorunluluğu ise ilk olarak iş uyuşmazlıkları alanında 01.01.2018 tarihinden itibaren uygulanmak üzere İMK ile getirilmiş ve söz konusu düzenlemeler “dava şartı olarak arabuluculuk” madde başlığı altında yapılmıştır. İMK m.3 kapsamında yer alan uyuşmazlıklar bakımından dava şartı olarak uygulanacak olan arabuluculuk faaliyetinde ön- celikle İMK’de yer alan düzenlemeler dikkate alınacaktır. Bu kanunda düzenlenmeyen du- rumlarda ise HUAK’da yer alan hükümler uygun düştüğü ölçüde uygulanacaktır. İlk defa iş uyuşmazlıklarında uygulama alanı bulan zorunlu arabuluculuk sayesinde dava sayısı üçte iki oranında azalmış ve bunun yansıması diğer uyuşmazlık alanlarında da ara- buluculuğun dava şartı olarak genişletilmesi olmuştur. 06.12.2018 tarihli ve 7155 sayılı
Arabuluculuk Faaliyeti Hakkında Genel Bilgiler
21
Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usu- lü Hakkında Kanun’un 20’nci maddesiyle ticari uyuşmazlıklarda arabuluculuğa başvuru da dava şartı hâline getirilmiştir. Bu Kanun ile HUAK’a “Dava Şartı Olan Arabuluculuk” başlıklı 18/A maddesi eklenerek ilgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olarak kabul edilmesi durumunda arabuluculuk sürecine uygulanacak genel hükümler be- lirlenmiştir. Türk Ticaret Kanunu’nda (“TTK”) dava şartı olarak arabuluculuk faaliyetinin getirildiği 5/A maddesinde bu faaliyetin ne şekilde işletileceğine ilişkin ayrıntılı bir düzen- leme yapılmamış, sadece hangi uyuşmazlıkların dava şartı olarak arabuluculuk kapsamında yer aldığı ve bu sürecin süresi düzenlenmiştir. Bu nedenle ticari uyuşmazlıklar bakımından TTK m.5/A’da düzenlenmeyen hususlarda dava şartı olarak arabuluculuk faaliyetinde HUAK m.18/A uygulanacaktır. Bu maddede düzenlenmeyen hususlar da ise HUAK’da yer alan di- ğer hükümler hukuki niteliğine uygun düştüğü ölçüde uygulama kabiliyeti bulacaktır. Dava şartı; bir davanın esası hakkında inceleme yapılabilmesi için gerekli olan, davanın her aşamasında mahkeme tarafından resen gözetilmesi gereken, taraflarca da davanın her aşamasında eksikliği ileri sürülebilen hususlardır. Arabuluculuğun bir dava şartı olarak ön- görülmesi durumunda, dava açılmadan evvel arabuluculuğa başvurulmamış olması davanın usulden reddedilmesine sebep olmaktadır. Dava şartları davanın açılmasına engel olmayıp, mahkemenin yargılama yapabilmesi için gerekli olan şartlardır. Bu durumda arabuluculuğa başvurulmamış olması dava açılmasının önünde bir engel teşkil etmeyecek ve açılan dava derdest sayılacaktır. Mahkemenin uyuşmazlığın esası hakkında inceleme yapabilmesi için kanunda belirtilen uyuşmazlık türleri ile sınırlı olarak arabuluculuğa başvurulması zorun- ludur. Bu zorunluluğun yerine getirilmemesi hâlinde davanın, dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddedilmesi gerekecektir. Dava şartı olmanın bir sonucu olarak arabuluculuğa başvuru bir zorunluluk arz etmekte ise de bu zorunluluk yalnızca arabuluculuğa başvuru ile sınırlıdır. Taraflar istedikleri zaman, süreci sonlandırabilecekleri gibi, süreç sonunda anlaşmaya varıp varmamak konusunda da tercih hakkına sahiptirler. Anlaşmaya varılamaması hâlinde ise uyuşmazlığın çözümü için yargı yoluna başvurulması mümkündür. Arabulucuya başvurulmamış olması sebebiyle dava şartı yokluğu dolayısıyla usulden reddedilen bir davanın dava şartına ilişkin eksikliğin ta- mamlanmasından sonra tekrar açılması da mümkündür. Bu yönüyle dava şartının yerine getirilmemesi sebebiyle davanın bir kere usulden reddedilmiş olması uyuşmazlığın yargı önüne taşınmasını engellememektedir.7 Hem ihtiyari arabuluculuk hem de zorunlu arabuluculuk faaliyetinde arabulucunun uyuşmazlık hakkında karar verme yetkisi yoktur. Arabulucu sadece belirli yöntem ve tek- nikler uygulayarak, tarafların arasındaki uyuşmazlığın dava yoluna gitmeden çözümüne yardımcı olmaktadır. Başka bir ifadeyle arabulucu, taraflar arasındaki uyuşmazlığı çözüme kavuşturmayı değil sorumlulukları tamamen kendilerine ait olacak şekilde uyuşmazlığı ta- rafların çözmesine katkı sağlamaktadır.